Recht am eigenen Bild – Arbeitnehmer Rechte
Was beachtet werden muss?

Wann dürfen Unternehmen bzw. Arbeitgeber Fotos ihrer Mitarbeiter im Internet auf der Firmenwebsite oder in den sozialen Netzwerken veröffentlichen? Was gilt zum Recht am eigenen Bild und zum Datenschutz der Arbeitnehmer?

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Unternehmen werben nicht nur mit ihren Produkten und Dienstleistungen, sondern auch mit ihren Mitarbeitern. Es geht dabei darum, ein bestimmtes Unternehmens-Image zu vermitteln. Aber müssen Arbeitnehmer in die Veröffentlichung von Fotos einwilligen oder können sie sich auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen? Wird zwischen Website und Social Media-Auftritt unterschieden? Wie muss eine Einwilligungserklärung in die Anfertigung und Veröffentlichung von Fotos aussehen? Können Fotos von Arbeitnehmern auch ohne ihre Einwilligung veröffentlicht werden? Was gilt in Bezug auf die informationelle Selbstbestimmung bei Mitarbeiterfotos?

Die Beantwortung dieser Fragen ist gerade mit Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) im Jahr 2018 um einiges komplizierter geworden. Der folgende Artikel soll einen klärenden Überblick verschaffen.

Das Recht am eigenen Bild und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als besondere Persönlichkeitsrechte

Schnell zum Inhalt:

• Recht auf informationelle Selbstbestimmung von Arbeitnehmern: Verhältnis BDSG zur DSGVO
• Wann gilt die DSGVO nicht?
• Das Bildnis – Gemeinsamer Schutzgegenstand in DSGVO und KUG
• Bildnisrechte von Arbeitnehmern – „Bildnis“ oder „Beschäftigungsverhältnis“ als speziellerer Tatbestand?
• Rechtsprechung: Keine Einigkeit zur Anwendbarkeit von KUG oder DSGVO/BDSG
• Fazit Anwendbarkeit KUG und DSGVO/BDSG im Verhältnis zueinander
• Praxistipps
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Allgemeines zum Recht am eigenen Bild

Das Recht am eigenen Bild schützt Menschen vor der unerlaubten Verwertung des eigenen Bildnisses. Damit sind sowohl klassische Fotografien als auch Malereien, Statuen und andere weniger gängige Darstellungsformen wie Münzprägungen oder die Verwendung digitaler Avatare gemeint. Letztere sind besonders mit Blick auf die steigende Popularität von NFT und virtuellen Welten von besonderem Interesse für Betroffene. Auch die Diskussion um den Einsatz von Gesichtserkennungssoftware zum Zwecke der öffentlichen Sicherheit taucht in diesem Zusammenhang immer öfter auf.

Das Bildnisrecht ist zunächst in den §§ 22, 23 KUG (Kunsturhebergesetz) speziell normiert, wird jedoch auch aus den Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG (Grundgesetz) hergeleitet und stellt damit eine besondere Ausprägung des verfassungsmäßig verankerten Allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Die Bildnisverwertung steht in § 22 KUG unter einem Einwilligungsvorbehalt, welcher gem. § 23 KUG in einzelnen Fällen entfällt, sofern kein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. Beispiele für solche Ausnahmen des Einwilligungserfordernisses sind die Tatbestände des zeitgeschichtlichen Ereignisses und Bilder oder Videos von Versammlungen. Beide Ausnahmen dienen insbesondere dazu, journalistische Berichterstattung nicht über die Gebühr einzuschränken.

Das Recht am eigenen Bild ist außerdem aus datenschutzrechtlicher Perspektive bedeutsam. Die Grundlage stellt hier das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Es wird ebenfalls aus dem Grundrecht aus Artikel 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG hergeleitet und stellt damit wie das Recht am eigenen Bild eine besondere Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar.

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Allgemeines zum Datenschutz

Seit Inkrafttreten der DSGVO ist die Klärung der Frage zum Unterschied zwischen Bildnisrecht und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Kontext von Bildnisveröffentlichungen heiß umstritten und noch immer nicht abschließend geklärt.

Während das Recht am eigenen Bild im Kern auf einen Selbstdarstellungsschutz abzielt, geht es bei der informationellen Selbstbestimmung vor allem um den Schutz vor der Abrufbarkeit, Erstellmöglichkeit und Speicherung eines umfassenden Persönlichkeitsprofiles im Sinne einer Katalogisierung bzw. Registrierung. Trotz der leicht abweichenden Zielrichtungen treffen beide Persönlichkeitsrechte am Punkt des Selbstdarstellungs-/Abbildungsschutzes zusammen, sodass teilweise davon ausgegangen wird, beim Recht am eigenen Bild handele es sich um eine Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Schließlich enthalten Bildnisse immer personenbezogene Daten. Die Erkennbarkeit, nicht nur am Gesicht festzumachen, beeinträchtigt den Einzelnen in seinem Selbstbestimmungsrecht. Gemäß Artikel 4 Nr. 1 DSGVO handelt es sich bei diesen Daten um „alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen“.

Recht auf informationelle Selbstbestimmung von Arbeitnehmern: Ist BDSG oder DSGVO anzuwenden?

Nicht nur KUG und DSGVO konkurrieren miteinander. Auch das nationale (BDSG) und europäische (DSGVO) Datenschutzrecht tun es. Der Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis beispielsweise ist auf beiden Ebenen explizit (mehr oder weniger ausführlich) geregelt.

Auf nationaler Ebene findet § 26 BDSG Anwendung. Diese Norm entspricht im Wesentlichen ihrer Vorgängernorm § 32 BDSG a.F.. Die Ähnlichkeit im Wortlaut wird stark kritisiert. Das könnte nämlich indizieren, dass auf dieselben lückenhaften Grundsätze und Verarbeitungssituationen abgestellt wird wie noch vor Inkrafttreten der DSGVO. Damit wäre allerdings das unionsrechtlich vorgegebene Regelungspotenzial in Bezug auf den Datenschutz für Mitarbeiter nicht voll ausgeschöpft worden.

Die DSGVO selbst regelt die Daten- und damit auch Bildnisverwertung allgemein in Art. 6 Abs. 1 und bietet darin eine abschließende Auflistung von Fällen, in denen eine Bildnisverwertung rechtmäßig ist. Hervorzuheben sind folgende drei Konstellationen: Entweder die betroffene Person hat ihre Einwilligung gegeben in die Veröffentlichung der Aufnahmen, es liegt ein Vertrag zugrunde oder es liegen vom Unternehmen aus „berechtigte Interessen“ in die Datenverarbeitung vor. Im letzten Fall ist wie in § 23 Abs. 2 KUG eine Abwägung mit den kollidierenden (persönlichkeitsrechtlichen) Interessen des Abgebildeten vorzunehmen, um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Auch die DSGVO ist explizit auf Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext anwendbar, was sich u.a. aus dem sachlichen Anwendungsbereich gem. Art. 2 DSGVO ergibt. Bei der Verwendung von Fotos der Mitarbeiter ist dann auf die Spezialnorm Art. 88 DSGVO abzustellen, welche eine beispielhafte und nicht abschließende Auflistung von Verarbeitungssituationen und zu berücksichtigenden Rechten und Interessen bietet. Eine Vollharmonisierung, das heißt die gleichen Regelungen und Grundsätze für den gesamten europäischen Rechtsraum ohne Abweichungen in den einzelnen Mitgliedstaaten, sieht die DSGVO hier nicht vor: Der Art. 88 DSGVO bestimmt, dass die Mitgliedstaaten präzisere bereichsspezifische Vorschriften zum Datenschutz für Mitarbeiter erlassen dürfen. Diese Befugnis wird dann aber unter einen Vorbehalt mit Harmonisierungscharakter gestellt: Die nationalen Regelungen dürfen die unionsrechtlichen Vorgaben nicht unter- bzw. überschreiten. Was heißt das für den praktischen Umgang mit Fotos und dem Verhältnis zum Selbstbestimmungsrecht?

DSGVO erlaubt den Vorrang nationaler Regelungen

Auf der einen Seite gilt der grundsätzliche Anwendungsvorrang von europäischem vor nationalem Recht. Art. 88 DSGVO erlaubt aber, dass nationale Sonderregelungen Geltung beanspruchen dürfen, wenn sie den Spielraum aus Art. 88 DSGVO ausfüllen.

Das Problem ist aber, dass § 26 BDSG nicht alle Verarbeitungssituationen umfasst, in denen die informationelle Selbstbestimmung relevant ist. Also greifen dann die Auffangtatbestände aus der DSGVO. In der Praxis wird daher selten allein auf das BDSG, sondern vornehmlich gleich auf die DSGVO abgestellt.

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Wann gilt die DSGVO nicht? – Medienprivileg und Co.

Vorausgesetzt, dass die DSGVO im Verhältnis zum BDSG immer gilt und damit das BDSG raus ist, stellt sich eine weitere Frage in Bezug auf den Bildnisschutz: KUG oder DSGVO?

Vor Inkrafttreten der DSGVO ging man von einem Anwendungsvorrang des KUG gegenüber dem BDSG aus, weil eine Subsidiaritätsklausel in § 1 BDSG-alt vorschrieb, dass „andere Rechtsvorschriften des Bundes auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung (vorrangig) anzuwenden sind“. Heute existiert eine solche Klausel weder im BDSG noch in der DSGVO.

Es existieren allerdings einige Konstellationen, in denen die DSGVO von vornherein ausgeschlossen ist bzw. nur bedingt gilt und die man unbedingt wissen wollte:

• Analoge und nicht in Dateisystemen gespeicherte Bildnisse: Ausschließlich analog existierende Fotografien/Gemälde etc., die nicht systematisch erfasst/archiviert o.ä. sind, Art. 2 Abs. 1 DSGVO
• „Haushaltsprivileg“: Ausschließlich persönliche oder familiäre Datenverarbeitung, Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO
• „Medienprivileg“: Datenverarbeitung zu journalistischen Zwecken, Art. 85 Abs. 2 DSGVO
• „Wissenschaftsprivileg“: Datenverarbeitung zu wissenschaftlichen Zwecken, Art. 85 Abs. 2 DSGVO
• Literatur und Kunst, 85 Abs. 2 DSGVO

Der Anwendungsbereich der DSGVO ist zwar grundsätzlich auch für analoge Bildnisse eröffnet. – Allerdings erst dann, wenn diese in irgendeiner zugänglichen Art in einem Dateisystem systematisch gespeichert sind. Gängige Beispiele sind hier analoge Mandanten- oder Patientenakten.

Das sogenannte „Haushaltsprivileg“ aus Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO greift dann, wenn die Datenverarbeitung ohne jeglichen Bezug zu einer kommerziellen oder politischen Tätigkeit erfolgt. Damit sind bspw. Familien-Fotoalben und -WhatsApp-Chats gemeint. Darüber hinaus richtet sich der Begriff „familiär“ nicht zwingend nach dem strengen familienrechtlichen Begriff, sondern orientiert sich am englischen „household activity“, was in der Konsequenz auch Wohngemeinschaften etc. umfasst. Das Haushaltsprivileg ließe sich gewiss auf nahezu unüberschaubare Personenkreise ausdehnen, ist letztlich aber wegen seiner gerade öffentlichkeitsfeindlichen Schutzzweckbestimmung restriktiv auszulegen. Im Zweifel sollte man hier nicht davon ausgehen, dass die DSGVO nicht anwendbar ist, sondern lieber beim Fachanwalt nachfragen.

Art. 85 Abs. 2 beinhaltet gleich vier verschiedene Konstellationen, in denen nationale Regelungen privilegiert werden. Es handelt sich um Bereichsausnahmen für die Verwendung von Daten zum Zwecke des Journalismus, der Wissenschaft, Kunst und Literatur.

Das Medienprivileg gilt dabei auch für nicht-professionelle journalistische Tätigkeiten. Voraussetzung ist, dass publiziert wird und nicht allein schmückender Content dahinter steht. Damit soll die öffentliche Meinungs- und Willensbildung nicht allein durch eine Gruppe mit Presseausweisen geprägt werden, sondern so divers wie möglich gestaltet sein. Auch in Bezug auf Kunst und Literatur gilt eine Freistellung vom Datenschutz nur dann, wenn die Werke veröffentlicht werden oder zumindest die Absicht besteht. Rein selbstverwirklichende Werke ohne Öffentlichkeitswirkung genießen kein solches Privileg. Was das Wissenschaftsprivileg angeht, können sich sowohl Lehre als auch Forschung darauf beziehen, solange auch hier die Erkenntnisse an die Öffentlichkeit getragen werden. Außerdem sind hier nicht nur universitäre Publikationen umfasst, sondern jede systematische Tätigkeit zur Gewinnung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse.

Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos könnte in zwei der oben genannten Konstellationen relevant sein: Zum einen könnte es sich um analoge, nicht systematisch gespeicherte Bildnisse oder zum anderen um eine Veröffentlichung zu journalistischen Zwecken handeln. Bei der zweiten Variante handelt es sich in der Regel nicht um das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern um Berichterstattung Externer über das Beschäftigungsverhältnis.

Wenn Arbeitgeber allgemein bzw. zu Selbstdarstellungszwecken auf der Homepage bzw. in Social Media posten, fällt dies nicht unter das Medienprivileg. Im Zuge einer Interessenabwägung würde hier das Selbstbestimmungsrecht der Mitarbeiter überwiegen. Auch, wenn es geschmackvolle Fotos am Arbeitsplatz sind, die die Persönlichkeit der Beschäftigten nicht herabsetzen.

Also ist die DSGVO hier nicht ausgeschlossen. Es bleibt also bei der Kollision mit dem KUG. Aber warum eigentlich?

Justitia Statue in der Großstadt (Foto: © Alexander Limbach – stock.adobe.com)

Das Bildnis als gemeinsamer Schutzgegenstand in DSGVO und KUG – Welches Gesetz wird vorrangig angewendet?

Die Frage nach der Anwendbarkeit richtet sich nach den Schutzgegenständen.

Mit der DSGVO werden personenbezogenen Daten und damit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützt. In den §§ 22, 23 KUG sind es die Bildnisse und damit das Recht am eigenen Bild.

Ein Bildnis ist die Darstellung einer Person „in ihrer wirklichen, dem Leben entsprechenden Erscheinung“. Ausschlaggebendes Merkmal für die Abgrenzung zwischen einem Bildnis und einem Bild ist die Erkennbarkeit der abgebildeten Person. Sie muss also identifizierbar sein.

Personenbezogene Daten werden in Art. 4 Nr. 1 DSGVO legaldefiniert und umfassen persönliche Merkmale wie bspw. die physische, kulturelle und soziale Identität.

Geht man davon aus, dass alle Bildnisse personenbezogene Daten enthalten, aber nicht alle personenbezogenen Daten Bildnisse sind, müsste das KUG als spezielleres Gesetz vorrangig angewendet werden.

Bildnisrechte von Arbeitnehmern – „Bildnis“ oder „Beschäftigungsverhältnis“ als speziellerer Tatbestand?

Beim „Bildnis“ als ausschlaggebendem Punkt hinsichtlich der Spezialität, landet man also bei der Anwendbarkeit des KUG. In diesem Beitrag geht es allerdings um den speziellen Fall der Bildnisveröffentlichung von Beschäftigten.

Diese Konstellation wird im KUG nicht explizit erwähnt. – In der DSGVO schon. Daraus ergibt sich Folgendes:

-> Beschäftigungsverhältnis spezieller als Eigenschaft des Bildnisses = Vorrang DSGVO

-> Eigenschaft als Bildnis spezieller Beschäftigungsverhältnis = Vorrang KUG

Rechtsprechung: Keine Einigkeit zur Anwendbarkeit von KUG oder DSGVO/BDSG

Liegen weder Einwilligung noch Vertrag vor, bietet es sich grundsätzlich an, die Rechtmäßigkeit anhand einer Interessenabwägung zu prüfen. Da jeweils die gleichen Interessen kollidieren (Persönlichkeitsrechte vs. Kommerzielle Interessen) und gleiche Maßstäbe zugrundeliegen, dürfte bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Interessenabwägung kein abweichendes Ergebnis zustande kommen.

Sieht man sich allerdings die Rechtsprechung zum Thema Bildnisrechte von Arbeitnehmern an, herrscht größte Uneinigkeit zum Verhältnis zwischen KUG und DSGVO/BDSG:

Eine Meinung: Bei Mitarbeiterfotos gilt nur das KUG

Vor Kurzem wurde ein Urteil des BAG (Bundesarbeitsgericht) von 2014 veröffentlicht. Es wird jetzt vielfach als Grundsatzurteil zu diesem Thema angepriesen, obwohl es weit vor Inkrafttreten der DSGVO erlassen wurde und damit einige wichtige Punkte nicht berücksichtigt.

Das BAG ist hier im Fall von Mitarbeitervideos zu Werbezwecken davon ausgegangen, dass das KUG aufgrund seiner Spezialität im Sinne von Bildnis <-> personenbezogene Daten zugrunde gelegt werden müsse. Es hat eine Einwilligung gem. § 22 KUG angenommen, in dessen Folge der Widerruf eines ehemaligen Mitarbeiters deshalb unwirksam war, weil kein „wichtiger Grund“ in die Löschung der Bildnisse vorlag. Die reine Beendigung des Arbeitsverhältnisses reiche jedoch nicht aus. In einer Abwägung überwiege das Interesse des Arbeitgebers am Fortbestand einer Einwilligung gegenüber dem Recht am eigenen Bild des Arbeitnehmers.

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass im KUG eine einmal erteilte Einwilligung nicht gänzlich frei widerruflich sein soll. Eine Auseinandersetzung zum Verhältnis zwischen Daten- und Bildnisschutz wurde mit dieser Rechtsprechung vermieden (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2014, Az.: 8 AZR 1010/13).

Daher sollte das Urteil auch nicht als Grundsatzurteil herangezogen werden.

Andere Meinung: KUG und DSGVO/BDSG werden bei Bildern von Arbeitnehmern in Kombination angewendet

Das Arbeitsgericht Münster hat 2021 teilweise konträr geurteilt. Es ging um die Veröffentlichung eines Mitarbeiterfotos zu Werbezwecken, bei dem die ethnische Herkunft und Hautfarbe der Arbeitnehmerin bewusst aus PR- Gründen eingesetzt wurde. Eine Einwilligung wurde nicht erteilt; im Gegenteil wurde sich einer derartigen Verwendung unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verwehrt. Das Gericht urteilte zugunsten der Klägerin und sprach ihr einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 5.000 EUR zu. Gestützt wurde dieser auf Art. 82 Abs. 1 DSGVO, § 823 BGB i.V.m. § 22 KUG. Hier wurde ein Verstoß sowohl gegen die DSGVO als auch gegen das KUG angenommen. Zwar wurde erkannt, dass sich § 22 KUG nicht explizit auf ein Beschäftigungsverhältnis beziehe, jedoch müsse diese Norm entsprechend so ausgelegt werden.

Interessant ist hier, dass sich nach dieser Begründung schon ein Anspruch aus der „klassischen“ Konstellation des § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, § 823 BGB i.V.m. § 22 KUG ergeben hätte. Aber es wurde sich bewusst auf den Schadensersatzanspruch aus der DSGVO gestützt. Denn: Der Arbeitgeber hätte eine schriftliche Einwilligung gem. § 26 BDSG einholen müssen. An dieser Stelle ist die Begründung fehlerhaft, da sich im Text auf „§ 26 Abs. 2 S. 3 DSGVO“ bezogen wird, obwohl augenscheinlich der § 26 Abs. 2 Nr. 3 BDSG gemeint war; der Schadensersatzanspruch sich jedoch wiederum auf die DSGVO stützt. Da § 26 BDSG europarechtskonform ausgelegt werden muss, kann der kleine Fauxpas dahinstehen. Hier wurde also durchaus versucht, die datenschutzrechtlichen Aspekte einer Bildnisveröffentlichung im Beschäftigungsverhältnis zu beachten (vgl. ArbG Münster, Urteil vom 25.03.2021, Az.: 3 Ca 391/20).

Dritte Meinung: Das Recht am eigenen Bild von Arbeitnehmern richtet sich ausschließlich nach Datenschutzrecht

In einem anders gelagerten Fall soll allein auf BDSG bzw. DSGVO abgestellt werden. – Nicht auf das KUG.

Hier urteilte das Arbeitsgericht Lübeck 2019 zugunsten eines Arbeitnehmers, welcher ursprünglich in die Veröffentlichung seines Bildnisses auf der Unternehmens-Homepage sowie dem Social Media-Account zugestimmt hatte. Die Einwilligung wurde widerrufen, das Bildnis auch entfernt. – Allerdings nur auf der Homepage. Das Gericht hat sich in seiner Urteilsbegründung ausführlich zur DSGVO und dem BDSG geäußert. Es bestätigte, dass mit dem Hochladen des Bildnisses auf Social Media personenbezogene Daten des Klägers verarbeitet wurden.

Es lag deshalb keine datenschutzkonforme Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO bzw. § 26 Abs. 2 BDSG vor, weil der Kläger schriftlich widerrufen hat. Im Datenschutzrecht ist der Widerruf einer einmal erteilten Einwilligung ohne weiteres möglich. Eine Einwilligung war auch nicht von vornherein unnötig, weil das Arbeitsverhältnis beendet war und damit Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO bzw. § 26 Abs. 1 BDSG (Datenverarbeitung zur Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Arbeitsverhältnisses).

Daher hätte das Fehlen einer Kündigung das Urteil zugunsten des ehemaligen Arbeitgebers ausfallen lassen (vgl. ArbG Lübeck, Beschluss vom 20.06.2019, Az.: 1 Ca 538/19).

Fazit: KUG ist immer dann anwendbar, wenn DSGVO/BDSG ausgeschlossen sind

Den Erörterungen des Arbeitsgerichts Lübeck ist aus ganz logischen Gesichtspunkten der Vorzug zu geben. Um das KUG allerdings nicht vollständig leerlaufen zu lassen, müsste es in den Fällen angewandt werden, in welchen datenschutzrechtliche Regelungen von vornherein ausgeschlossen sind (siehe analog und nicht systematisch gespeichert/Haushaltsprivileg) oder in den Fällen, in denen im Rahmen des Art. 85 DSGVO nationale Gesetzgebungskompetenzen eingeräumt werden, die sich auf den Bereich Meinungs- und Informationsfreiheit beschränken. Dies gelingt durch eine gem. Art. 85 DSGVO europarechtskonforme Auslegung: „(…) um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen“.

Die vorrangige Anwendung des KUG im journalistischen Bereich lässt sich auch anhand wegweisender Rechtsprechung von BGH und EuGH verfolgen.

Einige für die Praxis relevante Fragen sind noch nicht abschließend geklärt: Wie soll man beispielsweise in Bezug auf Bildnisveröffentlichungen im Zuge von Jubiläumsfeiern auf Social Media reagieren? Stellt man auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ab, handelt es sich ggf. um ein zeitgeschichtliches Ereignis und es bedarf keiner Einwilligung. Stellt man auf Art. 6, 88 DSGVO ab, kann hier kaum eine Erforderlichkeit der Datenverarbeitung angenommen werden, welche eine Einwilligung entbehrlich machen würde. Denn das Interesse des Arbeitgebers an der Veröffentlichung auf Social Media wird nicht höher eingestuft als der Datenschutz des Arbeitnehmers. Also das Gruppenbild von der Weihnachtsfeier auf Instagram ist nach KUG okay, aber nach DSGVO nicht.

Dieses ambivalente Ergebnis dürfte so nicht auftauchen. Denn die konkurrierenden Interessen sind dieselben. Auch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit innerhalb einer Güter- und Interessenabwägung sind dieselben.

Die Unterschiede ergeben sich rein aus ständiger Rechtsprechung zu den §§ 22, 23 KUG, welche die Besonderheiten von Bildnisrechten in Beschäftigungsverhältnissen selten behandelt und vor allem durch juristischen Großstreits wie die Caroline-Urteile geprägt sind, in welchen Prominente auf der einen und die Presse auf der anderen Seite stehen. – Womit wir wieder bei der vorzugswürdigen Anwendbarkeit des KUG auf genau solche Konstellationen wären.

Foto: Door Coloures-Pic – stock-adobe.com

Praxistipps für den Umgang mit Mitarbeiterfotos

Fotos am Arbeitsplatz: Was muss bei einer Einwilligungserklärung in die Bildnisverwertung beachtet werden?

Spricht man von einem Vertrag über die Datenverarbeitung in Form von Bildnisveröffentlichungen, ist damit nicht der Arbeitsvertrag gemeint. Dies würde gegen den Grundsatz verstoßen, dass eine Einwilligung in die Datenverarbeitung stets freiwillig erfolgen muss. Würde diese nun aber Bestandteil des Arbeitsvertrages sein, käme der Arbeitnehmer in eine Zwangslage, in der er sich zwischen Datenverarbeitung und Job entscheiden müsste. – Was ihm letztlich keine richtige Wahl lässt. Daher: Entweder einen extra Vertrag aufsetzen, nach welchem der Arbeitnehmer für seine Einwilligung in die Datenverarbeitung entschädigt wird oder eine einfache Einwilligungserklärung vorformulieren und unterschreiben lassen. Für beide Varianten gelten gleiche Grundregeln, die man in Art. 4 Nr. 11, Art. 5 und Art. 7 DSGVO findet:

• Die Einwilligung in das Anfertigen von Aufnahmen muss schriftlich erfolgen und es muss sofort klar sein, dass es sich um eine solche handelt. Am besten integriert man das Wort „Einwilligungserklärung“ in die Überschrift des Dokuments.
• Die Einwilligung wird freiwillig erteilt. Der betroffenen Person muss klar sein, dass sie der Einverständniserklärung nicht zustimmen muss und ihr bei Verweigerung oder Widerruf der Einwilligung keine Nachteile entstehen. Der Widerruf gilt dabei ex nunc (nicht rückwirkend). Es darf die Einwilligung nicht an die Erfüllung des Arbeitsvertrages gekoppelt sein (Koppelungsverbot).
• Die Einwilligung muss unmissverständlich, aktiv und eindeutig bestätigend abgegeben worden sein. Es genügt nicht, von einer passiven bzw. konkludenten Zustimmung auszugehen. Wenn eine Einwilligungserklärung nicht unterschrieben wieder beim Arbeitgeber auf dem Tisch landet, jedoch auch nicht durchgestrichen wurde, ist das nicht mit einer erteilten Einwilligung gleichzusetzen! Wenn eine Randbemerkung bezüglich der Verweigerung zu bestimmten Zwecken gesetzt wurde, gilt die Einwilligung nur für die davon nicht erfassten Verarbeitungssituationen (siehe oben, ArbG Münster, Urteil vom 25.03.2021, Az.: 3 Ca 391/20).
• Verständliche Formulierungen, einfache Sprache! Es muss sichergestellt sein, dass jeder Arbeitnehmer gleich welchen Sprachniveaus weiß, worin er genau einwilligt. Bei fremdsprachigen Arbeitnehmern muss die Erklärung in einer Sprache verfasst sein, derer diese mächtig sind.
• Unmissverständliche Aufzählung der konkreten Verarbeitungssituationen. Pauschalisierungen müssen vermieden werden; für jede Art der Datenverarbeitung muss eine gesonderte Einwilligung eingeholt werden (Bsp. Einwilligung in Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos; Einwilligung in Veröffentlichung von Mitarbeiterkontaktdaten etc). Dem Grundsatz der Transparenz folgend, muss dann innerhalb der Erklärung die genaue Art der Datenverarbeitung aufgezeigt werden. Das heißt, dass sowohl die Art der Bildnisse (Portrait, Gruppenfotos, Videoaufnahmen etc.) als auch die Plattform, auf welcher sie erscheinen, deutlich wird. Die Benennung der Plattform ist insbesondere dann wichtig, wenn die Bildnisse über die Unternehmenswebsite hinaus noch auf Social Media (bspw. Instagram, Facebook, LinkedIn, TikTok, YouTube, Twitch, WhatsApp) veröffentlicht werden sollen.
• Informationen wie Speicherdauer und die Benennung der zur Verarbeitung berechtigten Personen gehören ebenso zum Transparenzgrundsatz und in die Einwilligungserklärung.
• Zweckgebundene Datenverarbeitung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO: Die Bildnisse dürfen nur „für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden (…)“.

Einwilligung in die Bildnisverwertung widerrufen – ist das möglich?

Gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO hat die betroffene Person das Recht, ihre Einwilligung jederzeit zu widerrufen. Es müssen keine besonderen Gründe vorgetragen werden. Hierin liegt auch ein wesentlicher Unterschied zum KUG. Denn hier kann eine einmal erteilte Einwilligung nicht einfach so widerrufen werden. Es muss stets ein „wichtiger Grund“ vorliegen, welcher in Anwendung des § 42 UrhG analog (Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung) dargelegt werden muss. Wichtig für die Belegschaft und das Selbstbestimmungsrecht am Arbeitsplatz: Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses würde als entsprechend gewichtiger Grund nicht genügen (siehe oben; BAG, Urteil vom 11.12.2014, Az.: 8 AZR 1010/13).

Ist visuelle Medienpräsenz eine Arbeitnehmerpflicht?

Da die Datenverarbeitung und die entsprechende Einwilligung darin freiwillig erfolgt, besteht keine grundsätzliche Pflicht des Arbeitnehmers, sich für Fotos oder Videos dem Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Es kann allerdings vorkommen, dass bestimmte Branchen eine berufsbedingte Pflicht für ihre Mitarbeiter zur visuellen Medienpräsenz in verschiedenen Ausprägungen innehaben, ohne welche die Ausübung entweder unverhältnismäßig erschwert oder unmöglich gemacht werden würde. Allerdings ist die Notwendigkeit anhand bestimmter Kriterien restriktiv auszulegen. In diesen Fällen greift Art. 6 Abs. 1 lit. b, c DSGVO:

„Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens einer der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:

(…) b) die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;

1. c) die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt (…)“

Denkbar ist auch die Anwendung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, nach welchem „berechtigte Interessen des Verantwortlichen oder Dritten“ eine Datenverarbeitung rechtmäßig machen. – Auch ohne explizite Einwilligung der Mitarbeiter.

Bei allen oben genannten Ausnahmekonstellationen gilt es jedoch im Endeffekt, eine Interessen- und Güterabwägung beider Parteien durchzuführen. Und wie bereits erläutert, kann deren Ergebnis nie vorhergesagt werden. Schuld daran ist, dass es sich bei der Datenschutzgrundverordnung um relativ neue Rechtsmaterie handelt und noch nicht genügend höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bedeutung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung existiert, an der sich die Mehrheit der Gerichte orientieren könnte.

Einwilligung in Bildnisveröffentlichung im Internet – Gehört Social Media automatisch dazu?

Die Einwilligungserklärung muss die Verarbeitungssituationen konkret benennen. Wurde in die Bildnisveröffentlichung „im Internet“ eingewilligt und es existiert eine Homepage, kann es zu nachvollziehbaren Missverständnissen in Bezug auf die vom Arbeitgeber intendierten und die vom Arbeitnehmer angenommenen Verarbeitungssituationen kommen. Daher gilt besonders bei gewünschten Uploads von Mitarbeiterfotos in Social Media (auch der Firmenchat auf WhatsApp zählt dazu!) die Empfehlung, die Plattformen konkret zu benennen. Im Übrigen gilt in Bezug auf WhatsApp o.ä. Dienstleister die Notwendigkeit einer weiteren Einwilligungserklärung in die Datenverarbeitung im Sinne von „Teilen der privaten Rufnummer der Mitarbeiter in unternehmensinternen Chatgruppen“.