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Ein Beitrag zur Frage, was im Rahmen der Mitarbeiterrekrutierung verboten ist.

Von RA Norman Buse, LL.M. (Medienrecht & IP), Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht und Gewerblichen Rechtsschutz und Stud. iur. Katja Wallerberger.

In der freien Marktwirtschaft zwingt der Kampf um besonders qualifizierte Mitarbeiter/innen viele Unternehmen dazu, immer aggressivere Personalrekrutierungen bzw. Abwerbungsversuche zu starten: Von Start-Ups, über mittelständische Unternehmen und bis hin zu etablierten Großunternehmen engagieren sie dann häufig Headhunter oder Personalberater, die potentielle Mitarbeiter mittels „Active Sourcing“ akquirieren sollen. In einigen Fällen werden sie auch selbst tätig und versuchen, den Mitarbeiter für sich zu gewinnen.

Was auf den ersten Blick wettbewerbsrechtlich gesehen zwar bedenklich erscheint, ist jedoch grundsätzlich erlaubt, da es kaum andere Methoden gibt, besonders qualifizierte Mitarbeiter/innen zu gewinnen.

Doch welche Grenzen gilt es zu beachten, um nicht doch wettbewerbswidrig zu handeln? Welche Rolle spielt das Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG)? Und wie kann ich mich als Arbeitgeber gegen rechtswidriges Abwerben schützen? All das wollen wir in diesem Beitrag klären.

Recruiting bei Konkurrenzunternehmen ist grundsätzlich erlaubt

Recruiting kann auf verschiedene Arten praktiziert werden: Entweder bemüht sich ein Unternehmen selbst um neue Mitarbeiter oder engagiert Headhunter bzw. Personalberater. Entscheidet man sich für einen Personalberater, werden suchende Arbeitnehmer mit suchenden Arbeitgebern zusammengeführt. Wenn man allerdings eine bestimmte Person in seinem Unternehmen anstellen will, wird oft auf Headhunter zurückgegriffen. Sie sind im Direct Search, auch „Kaltakquise“ genannt, aktiv und sprechen potentielle Mitarbeiter/innen an, die selbst nicht auf der Suche nach einer neuen Anstellung sind.

Egal, für welche Methode sich das abwerbende Unternehmen entscheidet: Ein Arbeitgeber hat kein Recht auf den Bestand seiner Mitarbeiter. Denn dieses Interesse würde u.U. dem Recht eines Arbeitnehmers auf freie Berufswahl und somit auch dem Recht auf freie Wahl des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG zuwiderlaufen.

Worauf ein Arbeitgeber aber sehr wohl Anspruch hat, ist ein fairer und vor allem den lauterkeitsrechtlichen Vorschriften entsprechender Abwerbungsprozess.  Andernfalls drohen dem abwerbenden Unternehmen die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, Schadensersatzansprüchen oder gar von Herausgabeansprüchen hinsichtlich des unlauter gewonnenen Profits.

§ 4 Nr. 4 UWG: Unlauterkeit des Abwerbens wegen gezielter Behinderung von Mitbewerbern durch Betriebsstörung

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) schützt neben Verbrauchern im Vertikalverhältnis vor allem Mitbewerber vor unlauteren Geschäftspraktiken ihrer Konkurrenten, mithin geht es um das Sicherstellen der Marktstellung von Mitbewerbern und um ihre Handlungsfreiheit auf dem Markt.

Das gezielte Abwerben an sich ist nach ständiger Rechtsprechung zwar zulässig (vgl. Spritzgussmaschine, BGH, Urteil vom 17.03.1961, Az.: I ZR 26/60; Bau-Chemie, BGH, Urteil vom 19.11.1965, Az.: Ib ZR 122/63; Ausspannen von Beschäftigten, OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.01.2001, Az.: 6 U 167/00); aber unzulässig bzw. sittenwidrig wird der Akt dann, wenn er den Tatbestand einer gezielten Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG erfüllt.

§ 4 Nr. 4 UWG: „Unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert.“

Allgemein fallen unter den Tatbestand einer gezielten Behinderung die verschiedensten Fallkonstellationen wie typischerweise das Abfangen und Abwerben von Kunden, das Aufkaufen von Konkurrenzware, das Löschen oder Überkleben von Werbung des Konkurrenzunternehmens und der Vertrieb von Produktnachahmungen.

Darüber hinaus fällt eben auch unter besonderen Umständen das Abwerben von Mitarbeitern in diese Kategorie.

Um nämlich als betroffenes Unternehmen Ansprüche aus dem Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG durchsetzen zu können, muss das abwerbende Konkurrenzunternehmen entweder verwerfliche Zwecke verfolgt haben oder/und verwerfliche Methoden angewendet haben (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az.: I ZR 73/02).

Doch welche Zwecke und welche zu deren Durchsetzung angewendeten Methoden sind als „verwerflich“ zu qualifizieren?

1. Abwerben zur Verfolgung unlauterer Ziele und Zwecke

Es gibt zwei Kategorien von verwerflichen Zwecken: Die Schädigung des Konkurrenzunternehmens als „Kampfmaßnahme“ auf der einen Seite und die Ausbeutung zu eigenen Zwecken auf der anderen.

a) Schädigung des Konkurrenzunternehmens

Das Feststellen eines verwerflichen Motivs, also eines subjektiven Aspekts, gestaltet sich weitaus schwieriger als es bei objektiv erkennbaren Methoden der Fall ist. Hinweise können die Anzahl der abgeworbenen Mitarbeiter sowie ihre Position beim ursprünglichen Arbeitgeber, folglich auch ihr Know-How über das Unternehmen, geben.

Jedoch kann keine pauschale Aussage, ab welcher Anzahl an abgeworbenen Mitarbeitern eine ernsthafte Geschäftsschädigung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG vorliegt, getroffen werden (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 7. Auflage 2016, § 4 Nr. 4 UWG, Rn. 4.24).

Es müsste stets eine Einzelfallprüfung vorgenommen werden, in welche Faktoren wie etwa die Größe des Unternehmens und die Wettbewerbsfähigkeit vor und nach dem Abwerben einfließen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 19.04.2012, Az.: 1 U 98/07).

Dafür ist es unvermeidlich, auch zu prüfen, ob das Aushöhlen des Unternehmens das Ziel war, indem bspw. gezielt Schlüsselkräfte abgeworben wurden. Bei diesem Motiv kann im Übrigen u.U. bereits der Versuch Ansprüche aus dem UWG begründen. Schlüsselpositionen besetzen insbesondere Vorstandsmitglieder, ggf. Abteilungs- bzw. Dezernatsleiter oder auch Entwickler bzw. IT-Experten, die unentbehrlich für die Geschäfts- und Wettbewerbsfähigkeit sind.

Wenn ein Mitarbeiter abgeworben wird, ohne im abwerbenden Unternehmen seiner Fähigkeiten entsprechend eingesetzt zu werden, kann darin ebenfalls ein Hinweis auf pure Mitbewerberschädigung als Zielsetzung liegen.

Letztlich muss unter Berücksichtigung aller Umstände, die das Abwerben zum Zwecke der Schädigung hervorruft, eines klar erkennbar sein: Der Mitbewerber muss derart behindert werden, dass er in seiner Wettbewerbsfähigkeit gehemmt ist.

b) Ausbeutung zum Zwecke eigener Wettbewerbsförderung

Ausgebeutet wird i.d.R., indem diejenigen Mitarbeiter abgeworben werden, die besondere Kenntnisse über erprobte und erfolgreiche Betriebs- bzw. Vertriebsabläufe oder ähnliche interne Informationen haben und diese dann für den neuen Arbeitgeber zu dessen (Wettbewerbs-)Vorteil einsetzen.

Jene Informationen werden als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bezeichnet, die laut BVerfG grundsätzlich vom Grundrecht auf Berufsfreiheit mitgewährleistet sind (BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006, Az.: 1 BvR 2087/03) und die die wirtschaftlich bedeutendsten Werte eines Unternehmens darstellen.

Im o.g. Beschluss definierte das BVerfG Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse als „(…) alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge (…), die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. (…)“. Betriebsgeheimnisse werden dabei als „technisches Wissen im weitesten Sinne“ und Geschäftsgeheimnisse als „vornehmlich kaufmännisches Wissen“ qualifiziert. Letztere werden seit Inkrafttreten des GeschGehG im April 2019 besonders geschützt und in § 2 Nr. 1 GeschGehG legaldefiniert:

„Im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäftsgeheimnis eine Information,

1. 1. die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und
   2. die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und
   3. bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.“

Diese Tatbestandsmerkmale treffen bspw. auf Geschäftsbücher, Kunden-, Patienten-, Mandantenlisten, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und auch wirtschaftliche Verhältnisse wie die aktuelle Kreditwürdigkeit des Unternehmens zu.

Aber Achtung: Daneben sind nach ständiger BGH-Rechtsprechung Arbeitnehmer grundsätzlich frei, „redlich erworbene Betriebsgeheimnisse“, für den neuen Arbeitgeber einzusetzen (vgl. Industrieböden, BGH, Urteil vom 21.12.1962, Az.: I ZR 47/61). Zur Erinnerung: Bei Betriebsgeheimnissen handelt es sich in Abgrenzung zu Geschäftsgeheimnissen in erster Linie um technisches Wissen.

Doch was sind „redlich erworbene Betriebsgeheimnisse“ und welche Rolle spielen sie bei der Durchsetzung von lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen?

Stellt die Verwertung redlich erworbener Betriebsgeheimnisse durch abgeworbene Mitarbeiter eine Ausnahme vom Verbot der Ausbeutung eines Konkurrenzunternehmens gem. § 4 Nr. 4 UWG dar?

Der BGH ging in seinem Urteil „Spritzgießwerkzeuge“ vom 03.05.2001 (Az.: I ZR 153/99) davon aus, dass redlich erworbene Betriebsgeheimnisse den im betroffenen Unternehmen im Zuge der Arbeitstätigkeit erworbenen beruflichen Kenntnissen bzw. Erfahrungswerten entsprechen. Letztere seien schlicht zu schwer von Geheimnissen zu unterscheiden, sodass bei Auslegung des § 17 UWG (Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) dem Arbeitnehmer ein Recht auf Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse erwachse, das bei Anwendung von § 1 UWG, also dem Zweck des UWG als Vorschriftenkatalog zum Schutz des lauteren Wettbewerbs und dessen Teilnehmer, und einer Nachwirkung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht nicht „verkümmern“ dürfe (vgl. Industrieböden, BGH, Urteil vom 21.12.1962, Az.: I ZR 47/61).

Die Rechtsprechung geht hier also von einer Ausnahme aus, bei deren Vorliegen der Tatbestand des § 4 Nr. 4 UWG nicht ohne Weiteres erfüllt ist.

Nicht umfasst von dieser Ausnahme bleiben jedoch immer noch die nicht redlich erworbenen Betriebsgeheimnisse sowie Geschäftsgeheimnisse, über die arbeitsrechtlich gesehen im Übrigen auch ohne besondere vertragliche Vereinbarungen eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht.

Demnach kann die Verwertung redlich erworbener Betriebsgeheimnisse nur unter besonderen Umständen als wettbewerbswidrig eingestuft werden:

Unlauter handelt ein Unternehmen also, wenn es abwirbt und dann nicht nur das bloße erworbene berufliche Erfahrungswissen zu eigenen Zwecken anwenden lässt, sondern darüber hinaus so verwertet, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen des Mitbewerbers darunter leiden.

2. Abwerben unter Einsatz unlauterer Mittel und Methoden

Neben den subjektiven Tatbeständen der verwerflichen Zwecke handelt das abwerbende Unternehmen unlauter i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG, wenn es verwerfliche Mittel und Methoden anwendet.

Die typischen Methoden und Vorgehensweisen beim Abwerben sind

• das Verleiten zum Vertragsbruch,
• das Ausnutzen eines Vertragsbruchs,
• das Abwerben unter Missbrauch eines Vertrauensverhältnisses,
• die Doppelbeschäftigung und
• der Einsatz von Werbern.

Doch welche der o.g. Szenarien sind tatsächlich wettbewerbswidrig und wo lassen sich ggf. Grauzonen ausmachen?

a) Verleiten zum Vertragsbruch

Wenn ein Unternehmen einen Mitarbeiter eines Konkurrenten gezielt und bewusst zum Vertragsbruch verleitet bzw. dazu anstiftet, wird oft eine fristlose außerordentliche Kündigung angestrebt, die es dem Abgeworbenen möglich macht, sofort und ohne Absitzen einer Kündigungsfrist für den neuen Arbeitgeber tätig zu werden. In manchen Fällen fängt der Abgeworbene auf Drängen des Abwerbers sogar bereits in dessen Betrieb an, obwohl das ursprüngliche Beschäftigungsverhältnis (noch) nicht aufgehoben wurde, was wiederum ebenfalls zu einer außerordentlichen Kündigung und dem Stellen von Schadensersatzansprüchen sowie Vertragsstrafeansprüchen führen kann.

Doch wann ist der Tatbestand des Verleitens zum Vertragsbruch erfüllt bzw. existieren diesbezüglich wettbewerbsrechtliche Grauzonen?

Genau an dieser Stelle liegt der Knackpunkt eines Meinungsstreits zwischen der einen Ansicht, nämlich der Rechtsprechung des BGH, und der von der überwiegenden juristischen Fachliteratur vertretenen, anderen Ansicht:

Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bereits das Hinwirken auf einen Vertragsbruch unlauter sei (vgl. „Drahtverschluss“ BGH, Urteil vom 17.02.1956, Az.: I ZR 57/54; „Außendienstmitarbeiter“ BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az.: I ZR 96/04 Rn. 14). Begründet wird diese Auffassung u.a. damit, dass sich ein Unternehmen mit dem Abschluss von Arbeitsverträgen und den daraus resultierenden Schuldverhältnissen eine betriebliche Struktur schaffe, die bereits durch das Hinwirken auf einen Vertragsbruch in ihrer Substanz angegriffen werde. Es handele sich folglich um „einen Angriff auf die Unternehmensstruktur des Mitbewerbers“ (vgl. Jänich in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, § 4 Nr. 4 UWG Rn. 89).

Diese Auffassung wird stark kritisiert und als veraltet angesehen (vgl. Prof. Dr. Olaf Sosnitza, Aufsatz in WRP 2009, Rn. 373). Zum einen stehen dem betroffenen Arbeitgeber bei Vertragsbuch bereits Schadensersatzansprüche aus § 628 Abs. 2 BGB allein gegenüber dem Vertragsbrüchigen zu, weshalb das Konkurrenzunternehmen nur im Zuge von unerlaubten Handlungen als Anstifter gem. § 830 Abs. 2 BGB in die Haftung genommen werden kann.

Zum anderen darf die pauschale Einschätzung als „unmoralisch“ die lauterkeitsrechtliche Einschätzung des Verleitens nicht beeinflussen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen Kommentar zum UWG, 38 Auflage 2020, § 4 Nr. 4 Rn. 4.108).

Zudem sehe das Lauterkeitsrecht schlicht keinen eigenen Deliktstatbestand für Anstiftung zum Vertragsbruch vor und diene nicht der Absicherung von Arbeitgebern, dass sich die Arbeitnehmer an ihre arbeitsvertraglichen Pflichten halten. Dies lasse sich schon dem Schutzzweck aus § 1 S. 2 UWG entnehmen, da es „kein Allgemeininteresse an Vertragstreue in Arbeitsverhältnissen“ geben kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen Kommentar zum UWG, 38 Auflage 2020, § 4 Nr. 4 Rn. 4.108a). Allerdings wird bei dieser Auffassung der Schutzzweck aus § 1 S. 1 UWG außer Acht gelassen:

„Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen.“.

Wie bereits ausgeführt, leidet die Unternehmensstruktur des betroffenen Mitbewerbers, der wiederum schutzwürdig gem. § 1 S. 1 UWG ist. Auch die sonstigen Marktteilnehmer und Mitbewerber könnten mittelbar betroffen sein, wenn das Verleiten zum Vertragsbruch ggf. sogar mit dem Anbieten von Wechselprämien (engl.: „Signing Bonus“) derart weitreichende Folgen hat, dass sich weitere Unternehmen ein Beispiel daran nehmen und es zu massiven Personalverschiebungen kommt, die ohne das anfängliche Verleiten zum Vertragsbruch nicht zustande gekommen wären und letztlich in Folge des Schneeballeffekts Auswirkungen auf den gesamten Wirtschaftszweig haben können.

Bei jenen Wechselprämien bzw. Boni handelt es sich im Übrigen (noch) um eine wettbewerbsrechtliche Grauzone, da die Lauterkeit dieser Abwerbestrategie noch nicht höchstrichterlich geklärt werden konnte.

Die vorwiegende Meinung der Literatur kommt letztlich zu dem Schluss, dass zwar die Verleitung als solche noch nicht unlauter sei, jedoch unter Hinzutreten eines bestimmten Merkmals dazu qualifiziert werde: Der Abwerbende müsse durch sein Einwirken die rationale Entscheidungsfindung des Kandidaten beeinträchtigen.

Folglich wird bei solch einer Fallkonstellation nicht mehr (nur) der Tatbestand des § 4 Nr. 4 UWG erfüllt, sondern auch der einer aggressiven geschäftlichen Handlung i.S.d. § 4a Abs. 1 UWG:

„Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder der sonstigen Marktteilnehmer erheblich zu beeinträchtigen durch

1. 1. Belästigung,
   2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder,
   3. Unzulässige Beeinflussung.“

Eine unzulässige Belästigung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich beschränkt. (…)“

Durch das Erfordernis des Hinzutretens besonderer Umstände folgt, dass die Unlauterkeit und somit ein Verstoß gegen das UWG sich nach dieser Meinung nur durch ein unlauteres Einwirken auf die Entscheidungsfindung ergeben kann, nicht durch den Vertragsbruch als bloßes Ergebnis des Einwirkens (vgl. Jänich in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht (UWG), 38. Auflage 2020 Rn. 4.108b; „Überrumpelung“, OLG Brandenburg, Urteil vom 06.03.2007, Az.: 6 U 34/06). Unlauteres Einwirken liegt insbesondere bei

• Irreführenden bzw. herabsetzenden Äußerungen über den derzeitigen Arbeitgeber (§§ 4 Nr. 1, 4 UWG und § 5 UWG),
• Überrumpelung (§ 4a Abs. 1 UWG) und
• Erpressung, Drohung (§ 4a Abs.1 UWG) vor.

Da in der Praxis jedoch auf bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung abgestellt wird, ist dringend zu empfehlen, sich an der Auffassung des BGH zu orientieren, nach welcher die Verleitung zur Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten grundsätzlich wettbewerbswidrig i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG ist.

b) Ausnutzen fremden Vertragsbruches

Es wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur die Meinung vertreten, dass das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs grundsätzlich nicht unlauter ist, auch wenn der Abwerbende Kenntnis vom Vertragsbruch hat oder hätte haben müssen (vgl. auch „Außendienstmitarbeiter“, BGH Urteil vom 11.01.2007, Az.: I ZR 96/04). Das betroffene Unternehmen ist schließlich durch etwaige Ansprüche auf Zahlung von Vertragsbruchstrafen sowie durch Schadensersatzansprüche gegenüber dem vertragsbrüchigen Mitarbeiter genug geschützt (Köhler in Köhler/Bernkamm/Feddersen, UWG, § 4 Nr. 4 UWG Rn. 4.109).

Wettbewerbswidrig handelt das abwerbende Unternehmen auch hier erst dann, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Der BGH hatte in seinem Urteil „Außenseiteranspruch II“ dazu wie folgt Stellung genommen: „Dem liegt zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei einem Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer -im Interesse der Verkehrsfähigkeit unerwünschten- Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde.“ (BGH, Urteil vom 01.12.1999, Az.: I ZR 130/96).

Einfach formuliert bedeutet dies, dass die arbeitsvertragliche Bindung zwischen dem Mitbewerber und dem Vertragsbrüchigen keine rechtlichen Auswirkungen auf das vertragsfremde, abwerbende Unternehmen haben darf.

c) Abwerben unter Missbrauch eines Vertrauensverhältnisses

Wenn zwischen Konkurrenzunternehmen bzw. Mitbewerbern ein Vertragsverhältnis besteht oder Vertragsverhandlungen stattfinden, die beispielsweise eine Unternehmensfusion zum Ziel haben, kann das Ausspannen von Mitarbeitern des Mitbewerbers unlauter sein, insbesondere wenn das abwerbende Unternehmen so an Geschäftsgeheimnisse gelangt (vgl. „Spritzgußmaschine“, BGH Urteil vom 17.03.1961, Az.: I ZR 26/60).

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass dieses Vertragsverhältnis bzw. vorvertragliche Verhältnis auf gegenseitigem Vertrauen beruht, welches gebrochen werden würde und somit eine gezielte Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG begründen würde.

Denkbar wäre aus diesem Kontext heraus auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 lit. c UWG:

„Unlauter handelt, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich verdient hat.“

In jedem Fall würde das Vertrauensverhältnis ausgenutzt werden, um wichtige Mitarbeiter bzw. Schlüsselposition auszumachen und um dann mit dem unlauteren Ziel des Missbrauchs von Geschäftsgeheimnissen (s.o.) dem Mitbewerber zu schaden.

Da es sich in solch einer Konstellation jedoch um einen Fall der Betriebsspionage hinsichtlich der unerlaubten Erlangung von Geschäftsgeheimnissen handelt, müsste § 4 Nr. 3 lit. c UWG als lex generalis hinter § 4 Abs. 3 S. 2 GeschGehG als lex specialis zurücktreten (mehr dazu weiter unten im Text).

d) Doppelbeschäftigung

Eine Doppelbeschäftigung kann einen Vertragsbruch darstellen, wenn zwischen dem Mitarbeiter und dem ursprünglichen Arbeitgeber ein entsprechendes vertragliches Verbot vereinbart wurde.

Wenn der neue, abwerbende Arbeitgeber diese Situation ausnutzt, bedeutet das allerdings nicht zwingend einen Wettbewerbsverstoß, da hierbei grundsätzlich von einem Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs ausgegangen wird (s.o.).

Der Vertragsbruch kann erst dann als unlauterer Wettbewerbsverstoß seitens des Abwerbenden eingeschätzt werden, wenn entweder der Abwerbende unlauter zum Vertragsbruch verleitet hat (s.o.) oder wenn der Mitarbeiter Ressourcen des anderen Arbeitgebers und/oder dessen Geschäftsgeheimnisse ohne dessen Kenntnis in Ausübung der Tätigkeit für den Abwerbenden verwendet. Die unlautere geschäftliche Handlung seitens des Abwerbenden liegt dann vor, wenn er blind darauf vertraut, dass der andere Arbeitgeber sein Einverständnis für die Doppelbeschäftigung gegeben hat. So ging der BGH in seiner Entscheidung „Konfektionsstylist“ aus dem Jahre 1979 davon aus, dass ein Stylist, der für zwei unterschiedliche Konfektionskleidungs-Hersteller arbeitet, sich dem eigentlichen Arbeitgeber gegenüber treuwidrig verhält, indem er vertragswidrig Entwürfe doppelt verwertet und der zweite Arbeitgeber wiederum unlauter handelt, wenn er sich „als branchenkundiger Kaufmann“ nicht selbst vergewissert, dass eine Einverständniserklärung in Bezug auf die Doppelbeschäftigung vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1979, Az.: I ZR 60/77).

Diese Auffassung darf kritisch beurteilt werden, da das bloße Ausnutzen des Vertragsbruches schwer abzugrenzen ist von einem Unterlassen einer eigenständigen Recherche hinsichtlich einer Einverständniserklärung. Letzteres indiziert vielmehr ein Ausnutzen des Vertragsbruches.

Grundsätzlich gilt jedoch, dass die Unlauterkeit bei einer Doppelbeschäftigung dann vermutet werden kann, wenn „das Verhalten des Unternehmers (…) in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (…)“ (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Fedderer, UWG, § 4 Nr. 4 UWG Rn. 4.111). Und damit wird im Falle einer Doppelbeschäftigung weniger auf die objektive Methode als vielmehr auf den subjektiven Zweck des „Abwerbens“ abgestellt.

e) Einsatz von Werbern

Die wahrscheinlich größte praktische Relevanz kommt der Frage zu, ob der Einsatz von Werbern bzw. Headhuntern wettbewerbswidrig ist. Vorweg: Der Einsatz an sich ist aus den anfänglich genannten Gründen zulässig, da so der Wettbewerb tatsächlich gefördert wird und kaum andere Mittel zum Recruiting zur Verfügung stehen. Unlauter können lediglich die Methoden der Werber sein:

Grundsätzlich unzulässig ist das persönliche Aufsuchen in den Geschäftsräumen zu Recruiting-Zwecken wegen einer nicht zumutbaren Störung des betrieblichen Ablaufs (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 4 UWG Rn. 4.112).

Die üblichere Vorgehensweise von Headhuntern ist jedoch ohnehin die Kontaktaufnahme mit dem potentiellen Mitarbeiter per Telefonanruf, auch „Kaltakquise“ genannt (s.o.).

Auf dem privaten Festnetzanschluss oder dem privaten Handy ist die Kontaktaufnahme grundsätzlich zulässig, da „die Grundsätze des BGH zum Schutz der Individualsphäre des Angerufenen (Telefonwerbung) insoweit keine Anwendung finden“ (vgl. „Ausspannen von Beschäftigten“, OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.01.2001, Az.: 6 U 167/00).

Außerdem sind derlei Anrufe tatsächlich grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt einer freien Marktwirtschaft und dem Recht des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG lauterkeitsrechtlich erlaubt (s.o.; vgl. auch Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 38. Auflage 2020, § 4 UWG, Rn. 4.103: Mitbewerberschutz).

Dagegen sind wiederholte und langwierige Recruiting-Anrufe über einen geschäftlichen Telefonapparat unzulässig. Der Headhunter darf in einem kurzen Telefonat über dienstliche Kommunikationsmittel lediglich den Zweck seines Anrufs mitteilen, das Angebot unterbreiten und ggf. um einen Rückruf außerhalb der Arbeitszeit bitten (vgl. Direktansprache am Arbeitsplatz II, BGH Urteil vom 09.02.2006, Az.: I ZR 73/02).

Er muss hingegen seine Bemühungen sofort einstellen, wenn der Angerufene sein fehlendes Interesse kundtut.

Ein erstes kurzes, einvernehmliches Telefonat zur Verabredung für ein weiteres Gespräch nach den Dienstzeiten muss der Arbeitgeber aber in jedem Fall hinnehmen, da sein Interesse an einem ununterbrochenen Betriebsablauf hinter der potentiellen beruflichen Weiterentwicklung des Arbeitnehmers zurückstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2004, Az.: I ZR 221/01).

Verboten sind darüber hinaus diffamierende Äußerungen in Bezug auf den aktuellen Arbeitgeber sowie die Täuschung über Identität des Headhunters und seine Intention bei der Kontaktaufnahme.

f) Abwerben durch Mitarbeiter

Wegen der Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber ist das Abwerben durch Mitarbeiter grundsätzlich unzulässig, wenn das Arbeitsverhältnis noch besteht. Da sich Pausengespräche nicht vermeiden lassen, in welchen Kollegen sich ggf. untereinander über andere Perspektiven austauschen, wird für die Erfüllung des Tatbestands ein wiederkehrendes Einwirken und Drängen zur Kündigung und erneuter Aufnahme der Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen vorausgesetzt.

Obwohl bei Vorliegen einer solchen Konstellation, ebenso wie bei § 4 Nr. 4 UWG vorausgesetzt, der Betriebsablauf und die Betriebsstruktur gestört werden, kann sich der Arbeitgeber bei den Rechtsfolgen auf das Schuldrecht berufen. Maßnahmen können die fristlose Kündigung gem. § 626 BGB sowie das Stellen von Schadensersatzansprüchen gem. § 628 Abs. 2 BGB sein.

Wenn es sich hingegen um einen Fall des Abwerbens durch einen ehemaligen Mitarbeiter handelt, dann gelten dieselben Regelungen wie für Headhunter und abwerbende Konkurrenzunternehmen.

Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 4 Nr. 4 UWG

Wenn sich das Handeln unter § 4 Nr. 4 UWG subsumieren lässt, also eine unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. § 3 UWG vorliegt, erteilt das UWG über § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG dem betroffenen Mitbewerber die Aktivlegitimation zur Durchsetzung von 1. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen (§ 8 UWG) und 2. Schadensersatzansprüchen (§ 9 UWG).

1. Unterlassung und Beseitigung gegen den Mitbewerber, § 8 Abs. 1 UWG

„Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.“

Das betroffene Unternehmen hat in einem ersten Schritt als Mitbewerber einen Beseitigungsanspruch gegenüber seinem unlauter handelnden Konkurrenten, der sich dann präventiv auch auf einen Unterlassungsanspruch erweitern lässt. Die Durchsetzung setzt kein Verschulden voraus.

Umstritten ist die Praxis, ein befristetes Beschäftigungsverbot gegen das abwerbende Unternehmen in Bezug auf den abgeworbenen Mitarbeiter auszusprechen. Dieses Verbot entspringt dem Grundsatz, dass zum Zwecke der Störungsbeseitigung der aufgrund des Abwerbens erreichte Wettbewerbungsvorsprung beseitigt werden soll (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 38 Auflage 2020, § 4 UWG Rn. 4.113; „Textilspitzen“ BGH, Urteil vom 19.02.1971, Az.: I ZR 97/69).

Ein solches Beschäftigungsverbot kann sich je nach Einzelfall von 6 auf 18 Monate erstrecken, wobei diese großzügige Bemessung den Interessen des Arbeitnehmers zuwiderläuft und deshalb kritisiert wird (vgl. Jänich in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, § 4 UWG, Rn. 104). An dieser Stelle kommt nämlich die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten zum Tragen. D.h., dass das Privatrecht in Übereinstimmung mit den im Grundgesetz verankerten Grundrechten ausgelegt und angewendet werden muss. Folglich muss im Einzelfall eine Interessensabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips durchgeführt werden, um die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht von vornherein zu unterlaufen (siehe Aufsatz von Helmut Köhler in der GRUR 1996, S. 82 ff).

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip wird in drei Schritten geprüft: Ist die zur Zielerreichung gewählte Maßnahme (Beschäftigungsverbot) geeignet? Ist sie weiter erforderlich bzw. ist kein milderes, aber gleich effektives Mittel ersichtlich? Ist sie zuletzt verhältnismäßig im engeren Sinn? Der letzte Prüfungspunkt lässt sich leider nicht pauschal formulieren, da dort die besonderen Umstände des Einzelfalls gegeneinander abgewogen werden und diese naturgemäß stets variieren.

Das OLG Frankfurt a.M. hatte in seinem Urteil zum Beschäftigungsverbot für unlauter abgeworbene Arbeitnehmer „Schlüsselkräfte“ vom 01.03.2018 (Az.: 6 U 165/17) die Anwendung dieses Prinzips im Leitsatz treffend auf den Punkt gebracht:

„Hat ein Unternehmen in unlauterer Weise Arbeitnehmer eines Mitbewerbers abgeworben, kommt als Maßnahme zur Schadensbeseitigung durch Naturalrestitution grundsätzlich die (…) Verhängung eines befristeten Beschäftigungsverbots hinsichtlich dieser Arbeitnehmer in Betracht. Voraussetzung hierfür ist jedoch zum einen, dass das Beschäftigungsverbot (…) tatsächlich geeignet ist, den durch die Abwerbung herbeigeführten Schaden auszugleichen (…). Zum anderen kann ein solches Beschäftigungsverbot nur angeordnet werden, wenn dies auch im Hinblick auf die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer verhältnismäßig erscheint; letzteres ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitgeberwechsel kein unlauteres, arbeitsvertragswidriges oder sonst rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann.“

2. Schadensersatz gegen den Mitbewerber, § 9 UWG

Bei Verschulden kann das betroffene Unternehmen überdies Ansprüche auf Schadensersatz aus § 9 UWG geltend machen:

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 (…) unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. (…)“

In der Regel wird nämlich kein Beschäftigungsverbot durchgesetzt werden können, sondern auf eine finanzielle Entschädigung für die durch das Abwerben entstandenen wettbewerblichen Nachteile abgestellt werden (siehe oben: OLG Frankfurt a.M.).

3. Ansprüche gegen den abgeworbenen Mitarbeiter

Wie oben bereits kurz erwähnt, kommen gegen den Mitarbeiter vertragliche Schadensersatzansprüche aus den §§ 280 ff. BGB sowie deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche aus den §§ 823 ff. BGB in Betracht. Diese Ansprüche können selbstredend nur bei Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten durchgesetzt werden (Doppelbeschäftigung, Abwerben durch Mitarbeiter, Missachtung der Kündigungsfrist etc.).

§ 4 GeschGehG i.V.m. § 3a UWG

Bezüglich der oben bereits grob angeführten Fallgruppe der Erlangung und Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen (Betriebsspionage) trifft § 4 Nr. 4 UWG keine abschließenden Regelungen, da das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG lex specialis darstellt und infolgedessen, zumindest was Geschäftsgeheimnisse angeht, gegenüber dem UWG Vorrang hat (s.o.).

Das Gesetz ist zwar relativ jung, basiert aber auf der EU-Richtlinie 2016/943 vom 15.06.2016 über den Schutz vertraulichen Know-Hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung und war in Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei Geschäftsgeheimnissen um das mitunter wertvollste Gut eines Unternehmens handelt, längst überfällig.

Über die Transformationsnorm § 3a UWG können außerwettbewerbsrechtliche Normen lauterkeitsrechtliche Wirkung entfalten. Um also etwaige Ansprüche aus § 4 GeschGehG i.V.m. § 3a UWG durchsetzen zu können, müssen beide Tatbestände erfüllt sein (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a, Rn. 1 f.). Dazu wird zunächst die Primärnorm und anschließend die Transformationsnorm geprüft.

Handlungsverbote i.S.d. § 4 GeschGehG

Dem Wortlaut des § 4 GeschGehG ist zu entnehmen, dass es sich um eine abschließende Aufzählung von Möglichkeiten der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses handelt:

„(1) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangt werden durch

1. 1. unbefugten Zugang zu, unbefugte Aneignung oder unbefugtes Kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses unterliegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt, oder
   2. jedes sonstige Verhalten, das unter den jeweiligen Umständen nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheit entspricht.

(2) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht nutzen oder offenlegen, wer

1. 1. das Geschäftsgeheimnis durch eigene Handlung nach Absatz 1

a) Nummer 1 oder

b) Nummer 2 erlangt hat,

1. 2. gegen eine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses verstößt oder
   3. gegen eine Verpflichtung verstößt, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen.

(3) Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangen, nutzen oder offenlegen, wer das Geschäftsgeheimnis über eine andere Person erlangt hat und zum Zeitpunkt der Erlangung, Nutzung oder Offenlegung weiß oder wissen müsste, dass diese das Geschäftsgeheimnis entgegen Absatz 2 genutzt oder offengelegt hat. Das gilt insbesondere, wenn die Nutzung in der Herstellung, dem Anbieten, dem Inverkehrbringen oder der Einfuhr, der Ausfuhr oder der Lagerung für diese Zwecke von rechtsverletzenden Produkten besteht.“

Beim Abwerben von Mitarbeitern eines Mitbewerbers ist besonders § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG relevant, da das abwerbende Unternehmen u.U. über den abgeworbenen Mitarbeiter, also mittelbar, an Geschäftsgeheimnisse seines Konkurrenten gelangt. Aber Achtung: Wie oben erklärt, muss in einer Vorprüfung zwischen Geschäfts- und (redlich verdienten) Betriebsgeheimnissen unterschieden werden. Denn nur bei Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist der Anwendungsbereich des GeschGehG eröffnet.

Prüft man den dritten Absatz durch, ist ersichtlich, dass es zwei handelnde Personen gibt:

Zum einen braucht es den Mitarbeiter, der die Verletzungshandlung unmittelbar durchführt und zum anderen den neuen Arbeitgeber, der mittelbar verletzt, indem er die Rechtsverletzung des Mitarbeiters ausnutzt.

Der Mitarbeiter muss entweder gegen § 4 Abs. 1 GeschGehG oder gegen § 4 Abs. 2 GeschGehG verstoßen und darf sich nicht unter Berufen auf die Ausnahmetatbestände aus den §§ 3, 5 GeschGehG exkulpieren können (vgl. Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Kommentar zum UWG, § 4 GeschGehG, Rn. 66 ff.).

Der neue Arbeitgeber muss im nächsten Schritt über einen Dritten Kenntnis vom Geschäftsgeheimnis erlangt haben (auch das Zwischenschalten weiterer Mittelspersonen fällt hierunter) und das subjektive Element von Vorsatz oder Fahrlässigkeit erfüllen. Unter Fahrlässigkeit im juristischen Sinne ist das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu verstehen.

Der neue Arbeitgeber muss sich folglich entweder bewusst vor dem Wissen verschließen oder trotz verdächtiger Aussagen oder Taten des Mitarbeiters dem Ursprung nicht weiter nachgehen. Eine allgemeine Nachforschungspflicht trifft den neuen Arbeitgeber allerdings nicht (vgl. Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 38. Auflage 2020, § 4 GeschGehG, Rn. 70).

Sind die Tatbestände des § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG erfüllt, müssen darüber hinaus zur Geltendmachung von lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen die Tatbestände des § 3a UWG als Transformationsnorm erfüllt sein:

Rechtsbruch i.S.d. § 3a UWG

„Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

Daraus ergeben sich drei Tatbestände:

Zunächst muss gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen worden sein. Eine gesetzliche Vorschrift ist grundsätzlich jede Rechtsnorm i.S.d. Art. 2 EGBGB (Einführungsgesetz zum BGB). Das GeschGehG ist eine solche Rechtsnorm, die zudem innerstaatliche Geltung entfaltet.

Die verletzte Norm muss außerdem einen regulatorischen Marktbezug aufweisen. Gem. § 1 Abs. 1 GeschGehG dient das Gesetz dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung. Da es sich bei dieser Art vertraulichen Know-Hows um Kernpunkte für die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen handelt, regelt es indirekt das Marktverhalten und erfüllt auch diesen Tatbestand.

Zuletzt muss der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG dazu geeignet sein, die Interessen von Mitbewerbern zu beeinträchtigen. Aus o.g. genannten Gründen ist die unerlaubte Erlangung von Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers ganz offensichtlich geeignet, dessen wettbewerbliche Interessen spürbar zu beeinträchtigen.

Fazit: Wann ist das Abwerben von Mitarbeitern durch einen Wettbewerber zulässig?

1. Das Abwerben von Mitarbeiter/innen eines Konkurrenten ist grundsätzlich erlaubt.
2. Unzulässig wird es jedoch dann, wenn unlautere bzw. sittenwidrige Umstände hinzutreten.
3. Diese können sich aus dem Abwerbeprozess an sich (z.B. Verleiten zum Vertragsbruch, unzulässige Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz) oder aus der Verfolgung unlauterer Zwecke (gezielte Schädigung des Wettbewerbers, Ausbeutung zum Zwecke eigener Wettbewerbsförderung ergeben.

RA Norman Buse, LL.M. (Medienrecht & IP):

„Die Frage, ob ein konkreter Abwerbeversuch eines Mitarbeiters bzw. einer Mitarbeiterin der Konkurrenz gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, ist wie so häufig eine Frage des Einzelfalls. Gerade in der Digitalbranche, wo gut ausgebildete und erfahrene IT-Experten dringend benötigt werden, wird es auch zukünftig viel Streit zu diesem Thema geben.“

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